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被上诉人要求原审法院驳回上诉人请求的餐饮服务合同纠纷二审代理词
案由:餐饮服务合同纠纷
标签:被上诉人 原审法院 餐饮服务合同纠纷二审代理词 上诉人 餐饮服务合同纠纷代理词 餐饮服务合同 二审代理词 代理词
尊敬的审判长、审判员:
我依法接受当事人的委托,北京市国韬律师事务所指派,作为被上诉人(原审原告、反诉被告)的代理人,参加本案的各项诉讼活动,现就本案的审理发表如下代理意见: 
原审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公正,请求二审驳回上诉人的请求,维持原审判决。
  一、《承包经营合同》合法有效
2003年8月31日被上诉人与上诉人在平等自愿,协商一致的前提下签订《承包经营合同》,被上诉方在签合同前如实向上诉方介绍了诉争餐厅的全部状况,并告知上诉人在地下国家不允许使用液化气钢瓶,但允许下列燃料在地下室餐厅使用:低燃点、不易爆炸的煤油;低燃点、不易爆炸的柴油;用电热设备(见原审提交的证据)。上诉方对餐厅进行了全面的察看,知道餐厅在地下一层,国家不允许适用液化气瓶,上诉方表示:“没关系,消防局有人,在甲地餐厅地下一层都一年多了,用的就是液化气瓶。”并带被上诉方到甲地厨房进行观看。上诉方使用液化气瓶(煤气罐)与被上诉方无关, 2004年2月22日《A后厨盘查表》可以证明煤气罐是上诉方的,其责任应自负。
而且,按照国家工商总局《关于公众聚集场所办理工商登记是否需要公安消防前置审批问题的答复》(工商企字〔2000〕第123号),取消餐饮、洗浴行业的消防后置审批。所以上诉方称:“被上诉人将一个不具备消防验收条件和工商局规定的营业条件的餐厅承包给上诉人经营,并收取利润,违反法律法规的禁止性规定,应属无效”的说法不正确。
上诉人承包经营期间,被上诉方先后办理了工商执照,卫生执照,环保手续,税务手续,市技监局手续,刻办了公章,财务章,业务章。但办消防手续时,上诉方迟迟不交装修施工图、竣工图,施工单位资质,故办理消防手续未能。2003年12月9日,因上诉方单方使用液化气瓶,消防部门为其下达《责令当场改正通知书》,不是让其停业而是让其改正,停止使用液化气瓶,上诉人餐厅一直营业到2003年12月31日因节假日休息,以后是否营业从未告知被上诉人。
综上,上诉人与被上诉人所签订的《承包合同》符合《中华人民共和国合同法》及相关法律规定,不具备法律所规定的无效情形。
二、消防不是前、后置审批项目,被上诉人不存在隐瞒事项。
三、自2003年8月31日双方签订《承包合同》上诉方开始承包经营,直到2004年4月30日上诉方交钥匙搬出,按约定上诉方应向被上诉方每月缴纳承包费租金40000元,房租及物业管理费3万元,但上诉方只支付了6万元承包费,其他款项未付,欠被上诉方租金12万元(2003年11月-2004年4月),承包费22万元(2003年11月-2004年4月,每月4万,11月2万,计22万),所以原审法院判决一、二、三项正确。
四、4万元押金不存在漏判。
在原审庭审中,押金4万元是保证金(从上诉方原审提交的证据可以证实)其保证合同的履行,上诉人与被上诉人应按照《承包合同》第14条相抵,庭审中上诉人明确表示不再主张,为此上诉人在上诉状中再作为上诉的要求是错误的,自相矛盾。
五、评估费
因上诉方违约引发诉讼,违约责任在上诉方,上诉方主张评估,评估费应由上诉方承担,而且在原审判决中已由被上诉人负担。
六、上诉人在上诉状中所提到的《消防法》第12条、第40条;《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第63条不适用本案。
因为根据国家工商行政管理局关于公众聚集的经营场所办理工商登记是否需要公安消防前置审批问题的答复(工商企字[2000]第123号)《中华人民共和国消防法》第12条指的是该场所的经营单位在启用该场所时,应先向公安消防机构申报,并经消防安全检查合格,而非设立该场所经营单位的前置审批。
上诉人承包后,被上诉人按照《承包合同》约定办齐了工商执照等相关手续。按照《承包合同》第六条上诉人与被上诉人共同办理消防等手续,开业前被上诉人积极申请办理消防审批手续,但由于上诉人迟迟不交装修施工图、竣工图,施工单位(上诉人装修)资质,故办理不能,而且使用液化气罐是上诉人单方行为,责任应由上诉人自负。
综上,被上诉人认为原审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公正,应予维持。


北京市国韬律师事务所
律师:李在珂
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